张含韵

在这个过程中，法院将宪法的纲领性、原则性规定作为阐释它所适用的法律的价值指引和方向性导引，尊重宪法确认和保护的公民基本权利，不因宪法未制定具体法律落实其保障程序而否定这些基本权利，尊重宪法授予其他国家机关的职权，谨守分际不予侵犯，等等。

八二宪法没有直接使用宪法审查或违宪审查的字样，但立宪者不可能预见不到立法违宪的可能性，更不会对违宪伴随着的政治风险无所顾忌，只是该如何具体设计防范和纠错的手段，需要更为清晰的判断和把握，需要时间，甚至失败的经验。比如，五四宪法第37条规定：全国人大代代表非经全国人民代表大会许可，全国人大闭会期间非经全国人大常务委员会许可，不受逮捕或者审判。

这有什么好讨论的呢，但因此断定我国的代议制审查机制形同虚设，也不公允，因为全国人大常委会自五四宪法起就一直以类似询问答复的方式进行着事先审查的工作，且不乏漂亮的宪法解释。然而，在普世价值论和扬弃技术论的夹击下，在西化和本土间锻炼平衡术是困难的，加上理想和权欲的张力，即便宪政法治理想的热切追随者，一旦行动起来也难守宪政法治底线。宪法的司法适用可分直接适用和间接适用，前者指法院审理案件时将宪法作为直接的判案依据，通常是在普通法律和宪法抵触时以及普通法律没有规定时，依据宪法的相关规定做出司法裁决。也许法学界尤其宪法学界沿着这条线索，持续鼓励和支持全国人大及其常委会进行宪法解释工作，揭示宪法解释的必要性、迫切性以及其中的技术性，那么也许，就在八二宪法设定的事先批准和事后撤销机制框架下，我国的宪法审查的意识和技术比现在的水平会跨进一步。三十年来的中国宪法和宪法学发展，制度层面有四次修宪三十一条修正案，学理层面则至少有四次大小不一的动作，即八十年代初有点藐视宪法的良性违宪议论、九十年代中期的违宪审查制度建议、本世纪初的宪法司法化运动（及其失败）和近两年兴起的政治宪法学和规范宪法学之争。

意即最高决策缺乏诚意。其中有政治因素，但学术界的理论和学说分歧造成的阻力似乎更大，本世纪初宪法司法化的发起和失败的例子就是证明。2009年12月5日，本文应蔡定剑教授邀请，参加了中国政法大学宪政研究所主办的中国宪政前景论坛。

[5]丁燮林王世杰李四光李煜瀛李麟玉谭熙鸿等北大六教授：分治与统一商榷书，载《太平洋》第3卷第7号，1922年9月。(33)是的，言论干政的渡船已经到岸，时期已经达到了转折点，现在该是独立青年大踏步去干革命的时候了!孤军终于把革命当成了自己的使命。在这个意义上，我们可以称北洋时代是一个宪法的时代。有一种观点认为，经济增长可能需要政府采取一些特殊的措施;而在民主条件下，这些措施是无法实施的。

我们翻看民初国会的议员履历，便知出身晚清资政院与各省咨议局者为数不少。对于北大六教授王世杰等的观点，杨氏认为他们的提案，仍不免过于相信中国政局之有秩序有办法，以今日之乱，并非人民有反抗中央之思想，乃如昔日所谓王纲解钮，以如此人心反复法纪荡然之区域，欲其联合以组织一中央机关，安可得耶?即令组织成一中央机关，而求其能执行最小限度之职权，亦必不可得。

(28)在国会和省议会信用都破产的情势下，所谓的国民自决，便只有各团体的联合会议。议员的违法，军阀的弄法，以及由此而生的种种卑鄙龌龊，光怪离奇的事实，现在居然弄到全国没有一个合法机关，居然造成鬼魅遍地横行的世界，这究竟是何等的局面啊!我们现在已经不是中华民国法治底下的共和国民，我们现在已经成了现在地狱里面受鬼魅压迫统治的冤魂。他认为，陈独秀反联治的主张很空泛，胡适主联治亦是无法。在法治的国家，以提倡法治的先觉者，来破坏法治，我不得不为孙氏惜。

质言之，即在由中国银行家起而引率新银行团以解决政治之难题。[30]灵光：以护法始以革命终的孤军，载《孤军》第3卷第6期，终刊号，1925年11月。[37]胡适日记1933年12月22日，转引自罗志田：《再造文明的尝试：胡适传（1891-1929）》，中华书局2006年版，第238，238页。在救亡孔急的情势下，骨子里深具家国情怀与为民请命之使命感的近代中国知识分子，他们在谈论政制问题时，着眼点便往往不在个人，而在国家，这显然与自由主义的宪政观有很大的距离。

在此前后期的《孤军》中，讨论革命的文章开始增多，并逐渐成为了杂志的主流言论。胡适当时在思想和立场上的调整和转转变，只是没有引起许多人的注意而已。

民主宪政和党治革命在中国1920年代的此消彼长，还存在着自由与民主自身两个传统的差异性及其对中国的不同影响问题。[16]公敢：评‘联省自治与‘邦联，载《孤军》第1卷第6期，1923年3月。

他们从尊崇法统到走向革命，揭示了近代中国宪政道路的复杂性。他们希望中山此后(一)抛弃武力统一的梦想，结束讨贼军，(二)抛弃毫无意义的民八主张，(三)用正当的政党组织，改组国民党;换言之，孤军派希望孙氏此后在法律轨道上，率领一派真正的民党和官僚、军阀奋斗，以徐图民治的发达，和国家社会主义的实现。换言之，即不主张分立、集权、分权与联邦，而主张邦联制，主张分治的统一，其方法是直接要求西南及北方当局相互承认，相互保障，更由西南及北方当局要求其他各省承认。公敢：《驳再驳南北国会......那一个是合法的》，《孤军》第1卷第6期，1923年3月。在此期间出版的《孤军》上，肃清对国会议员还抱有一些幻想，希望反曹派的议员，应始终不变他们反曹的主张，依旧在国会里面作积极的奋斗，务期选举合法有为的总统，完成根本大法的宪法;希望拥曹派的议员，无论为公为私，均应早日觉悟，抛弃他们拥曹的行动，依着民意，选举合法有为的总统，完成根本大法的宪法。1917年7月，孙中山不满段祺瑞对国会的改造和对《临时约法》的破坏，率领海军往广东，组织军政府，树立护法的旗帜，成立非常国会。

(40)在近代中国，革命战胜宪政与李泽厚所提出的救亡压倒启蒙的趋向也密切相关。值得注意的是，所谓的联治派，他们的主张也非常复杂多样，比如，胡适便反对李剑农提出的由联省会议制宪，主张国会制宪，见胡适：《李剑农的民国统一问题》，《努力》周报第12号。

(13)在纷扰与分裂中，中国如何走向统一?如何建立一强有力之政府?武统还是法统?法治抑或革命?这些问题，不断萦绕在1920年代中国政治家与知识分子的脑际。他在晚清与改良派论战时举例说，中国可以一蹴而至共和，不必由君主立宪以进于共和，如铁路之汽车始极粗恶，继渐改良，中国要修铁路，当然不用最初粗恶之汽车，而要用最近改良之汽车。

五四运动的爆发，激发了由西方输入的各种主义和学说的竞相登场。(36)三、宪政与革命：近代中国知识分子救国道路的抉择宪政抑或革命?孤军派选择了革命的道路，他们与醒狮派合了流，成为国家主义者，多人加入了国民党。

[38]一般的看法，胡适是自由主义者。政社运动，有两个方向:一是新政社的组织;二是现有各职业团体的政治化。纵使我们今天不采用罗素的主张，将来亦未必没有过激的状态发生。杨端六自己也对长沙的听众讲了《社会与社会主义》、《同业组织问题》和《介绍罗素其人——与罗素一夕谈》三个专题。

[12]思勤：《讨论中国改造的一封信》，《孤军》第2卷第4期，1924年5月。[35]孤军派在解散后，个人的出路选择略有差异，详见邓丽兰：《从法统崇信到革命认同——从孤军派观国民革命时期中国知识界的思想动态》，《福建论坛》2008年第11期，何刚：《以护法始以革命终：孤军杂志同人的政治诉求》，《乐山师范学院学报》第25卷第2期，2010年2月。

[34]《孤军》改名《独立青年》。从这个时候开始，《孤军》对国会产生动摇，公敢绝望地写到:此次法统恢复以后，国会议员们，占了全国惟一的合法机关，负责完成十载未竟的宪法的责任。

北方和南方的国会议员想要成立的正式国会俱未成立。(15)对于《太平洋》杂志杨端六盖法律死物也，人活物也;法律躯壳也，人精神也;执死物以求其活动，离精神而冀其行走，世固无此事也的批评，和《东方杂志》化鲁(胡愈之)要是维持法统是能解决一切问题的，那么，辛亥革命后临时约法早就成立，何以一下子就被破坏?何以时局就愈弄愈糟的批评，《孤军》杂志的寿康回应道，有死物的法律，没有活物的人去运用他，当然是没用的;有活物的人，没有死物的法律去限制他，这种人治主义，也是危险的。

[20]公敢：国会的死期近了，载《孤军》第1卷第11期，1923年9月。[15]公敢：评努力周报的政治主张和共产党对于时局的主张，载《孤军》创刊号，1922年9月。[39]李泽厚在讨论严复思想时也指出英国派自由主义政治思想与法国派民主主义政治思想的区别，详见李泽厚：《中国近代思想史论》，人民出版社1979年版，第281页。有学者称这个时代为五代式的民国［2］，也有文章断言，看似寻常实奇崛的1920年代，首先应被视为中国现代革命运动最近之渊薮［3］。

肃清：国会议员对时局应取的态度，载《孤军》第1卷第10期，1923年6月。于是，孤军开始倡导不合作运动应为革命运动的预备行为，强调只有消极的不作为，是不够的，须为积极的作为，积极的作为，就是革命运动。

所谓直接行动，包括手枪、炸弹、示威、罢市、罢工、乃至于暴动等手段而言。希贤：《民六民八议员之争》，《孤军》第1卷第2期，1922年10月。

有的已经到会了，偏不出席，躺在休息室里，讲条件;有的简直跑到旁听席，说闲话。因此，辛亥革命后，民国创立，实为立宪派和革命派的合流。